Martes, Mayo 23, 2017

INSEGURIDAD JURÍDICA

El Tribunal Supremo no tiene doctrina fija sobre el papel del Juez ante la interceptación de las comunicaciones.

Según el Tribunal Supremo,TS, contra su propia doctrina y la actual Ley General de Telecomunicaciones, LGT, la autorización judicial previa para la intervención de las comunicaciones es obligatoria

06-06-2008 - En el año 2008 el TS resolvió que no era necesario que la autorización judicial que debe delimitar la interceptación policial de las comunicaciones, fuese previa a la recogida de determinados datos. La Asociación de Internautas había denunciado la normativa vigente precisamente por permitir este arbitrio y, por no cubrir el rango legal necesario para limitar el ejercicio de derechos fundamentales. Ahora, una nueva resolución del TS sobre la investigación de un delito de pornografía infantil, reconoce expresamente la necesidad de que exista una autorización judicial previa, delimitando y determinando esos datos (identificativos) que pueden obtener los agentes de las operadoras.

En el año 2005, el “Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios”, pretendía dar cobertura legal a la interceptación de las comunicaciones electrónicas por las Fuerzas de Seguridad del Estado pero, por una parte, no contó con el consenso parlamentario necesario para la restricción de derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones, la protección de datos personales o el derecho a la intimidad, que debe ser establecida a través de una Ley Orgánica, por mandato constitucional. Y por otra parte, permitía expresamente el rastreo gubernamental de las comunicaciones electrónicas sin necesidad de un control judicial previo, saltándose así varios principios constitucionales básicos.


Todo esto fue planteado por la Asociación de Internautas ante el Tribunal Supremo, quien resolvió la cuestión en Febrero de 2008, amparándose por una parte en que la reforma de la Ley General de Telecomunicaciones habida en 2007 ya daba la cobertura legal necesaria a la materia tratada y por otra, en que el alcance de la interceptación de las comunicaciones podía estar perfectamente delimitado por una autorización judicial que fuera posterior a la solicitud de los datos que calificó como “accesorios”, de las operadoras. No conforme con ello, la AsocIación de Internautas ha planteado el asunto ante el Tribunal Constitucional.

El TS aceptaba la reforma de la Ley General de Telecomunicaciones como habilitación bastante para que los agentes investigadores de un delito, pudiesen solicitar de las operadoras una serie de datos relativos a una comunicación electrónica, sin necesidad de que un juez estableciese a priori los límites y proporcionalidad necesaria y, siempre y cuando no se afectase al contenido de la comunicación. Estos datos que el TS denomina “accesorios” o “instrumentales” son los referidos en el art. 33 LGT (apartados 6º y 7º): la identificación de la persona física o jurídica, el domicilio en el que el proveedor le realiza las notificaciones, el número de identificación del terminal, la dirección de correo electrónico, la información de la situación geográfica del punto de terminación de red origen/destino de la llamada, etc. Es decir, el TS permite que los agentes que investigan la comisión de un delito puedan obtener la dirección IP de un ordenador y solicitar de una operadora de telecomunicaciones la identidad de la persona directamente relacionada con ella, sin necesidad de la orden previa de un juez porque, según la Sentencia de 5 de Febrero de 2008, esto “no implica, antes al contrario, que se pueda prescindir de ésta (…) la entrega previa no se realiza al margen y con independencia de cualquier intervención judicial, sino en vistas de su ejecución” (…) . Justifica también este arbitrio legal en el hecho de que esos datos son “datos asociados tanto de los sujetos a los que se refiere la medida de la interceptación como de los servicios y características del sistema de telecomunicación que utilizan aquellos sujetos”, que no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones ni al derecho a la intimidad, y ello, al margen de que estén o no expuestos al público. El TS admitía sin dudarlo la intervención policial de datos de carácter personal inherentes a una comunicación electrónica (como la identificación del afectado y su domicilio), sin necesidad de una autorización judicial previa

Sorprendentemente ahora, una nueva resolución del TS descompone sin artificios el argumento anterior y, retoma la doctrina constitucional que exige el respeto absoluto de las garantías judiciales para la restricción de los derechos fundamentales. La Sentencia nº 236/2008, de fecha 9 de Mayo, dictada sobre la investigación de un delito de pornografía infantil, considera totalmente lícitas una serie de pruebas que obtuvo la policía judicial mediante el rastreo informático de datos de carácter técnico, que aparecen en abierto en los sistemas P2P, precisamente porque los datos rastreados aparecían accesibles para cualquier usuario y, porque en todo caso, para poder acceder a la identidad de las personas afectadas, se solicitó previamente una autorización judicial. Una vez recogida toda la información visible y pública de los archivos descargados, con aparente contenido delictivo, y de las direcciones IP de quienes participaban en ello, los agentes procedían a solicitar de la autoridad judicial una orden para poder solicitar de las operadoras de telecomunicaciones la identidad completa de las personas implicadas. Según el TS, la Ley de Retención de Datos exige para la cesión de los datos retenidos, con carácter general, la autorización judicial previa. En el caso que resolvía, señala el TS que “las claves identificativas (Internet Protocols: IPs) no concretan a la persona del usuario, sino sólo el ordenador que se ha usado, lo que hace necesario para poder llegar a conocimiento del número de teléfono y titular del contrato (datos que pueden reputarse reservados) la autorización judicial”.

En este punto, sólo cabe preguntarse que, si tenemos una Ley General de Telecomunicaciones que permite alegremente que un agente facultado obligue a una operadora a emitir un volumen indeterminado de datos identificativos de usuarios de la red, sin necesidad de que exista una autorización judicial motivada y previa, que delimite proporcionadamente ese acceso a la información de carácter personal (art. 33 LGT), ¿exactamente cuándo entra en juego la garantía constitucional que ahora si reconoce el TS?, ¿cuándo es necesaria la intervención previa de un juez, autorizando el acceso a datos personales para la investigación de un delito?, ¿cuándo se reputan como “datos reservados” el número de teléfono y el titular del contrato? La inseguridad jurídica es total, en este momento no sólo la legislación estatal es contradictoria (Constitución Española Vs Ley General de Telecomunicaciones), sino que la jurisprudencia del Tribunal Supremo varía de mes en mes.

Ante esta situación de inseguridad jurídica, la Asociación de Internautas espera que prospere el recurso de amparo presentado ante el Tribunal Constitucional y deje taxativamente claro que solo un juez puede ordenar la interceptación de las comunicaciones electrónicas y telefónicas.

Defensor del Internauta - Asociación de Internautas

 

Fuente desde: Asociacion de Internautas

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